Fraudes estafas inmobiliarias…

EL DELITO DE FRAUDE O ESTAFA EN MATERIA INMOBILIARIA
SUPUESTOS Y CONSECUENCIAS JURÍDICAS

El presente estudio persigue analizar las modalidades del fraude o estafa en materia inmobiliaria de los negocios jurídicos afectados por sucesivas ventas de un mismo bien inmueble, analizando sus elementos y efectos jurídicos, con especial énfasis en los efectos jurídicos civiles y las consecuencias de índole penal en que incurre el vendedor al no respetar la venta por documento privado.

La venta por documento privado, si bien puede ser un medio eficaz para asegurar la tradición de un inmueble, no menos cierto es que la misma debe pactarse bajo garantías de fiel cumplimiento, que como bien señala el artículo 1.488 del Código Civil, dicha tradición se perfecciona con la protocolización de la venta, así como de conformidad a lo prescrito en los artículos 1.920 y 1.924 del Código Civil, en consonancia con el artículo 43 de la Ley de Registro Público y del Notariado.

En tal sentido, debe surgir la pregunta ¿y cómo quedan los artículos 796, 1.159 y 1.161 del Código Civil? De donde se desprende que las partes en el contrato tienen poder, y en el sistema venezolano los cambios de titularidad de los derechos reales se acogen al principio del consentimiento legítimamente manifestado sin necesidad de complemento alguno; sin dejar de lado que la jurisprudencia ha evolucionado impulsando el documento privado, por donde queramos manejar la situación legal de los derechos reales, nos lleva a concluir que existen contrariedades en nuestro Código Civil, y no existe la posibilidad de excluir la aplicación de los artículos mencionados, pues hasta ahora no hay una derogación de ninguna de las normas, nos atenemos a la intención y deseo que tuvo el legislador de salvaguardar los documentos privados invocando la voluntad de las partes, y por otro lado tenemos la norma que sanciona los documentos que deben ser protocolizados y además contamos con la evolución jurisprudencial dándole fuerza a los documentos privados, lo cierto es que existe una antinomia y no por falta de una regla todo lo contrario en los documentos privados la sala impuso las reglas y por otro lado de conformidad con el artículo 1.924 ut supra prevalece el título inscrito sobre el no inscrito.

Ante estos escenarios sobra quienes desvirtúen el buen uso de la venta por documento privado vendiendo lo que no es de su propiedad, y siendo que el efecto del contrato de compraventa es transmitir la propiedad de las cosas o la titularidad de los derechos reales, pero este efecto no podrá conseguirse si el vendedor no fuese el dueño de la cosa, porque nadie puede dar lo que no tiene, por lo que el contrato de compraventa que recae sobre la cosa ajena debería ser inexistente pues no puede satisfacer un elemento esencial del contrato el efecto traslativo de propiedad, sin embargo la sanción en nuestro derecho civil es la nulidad.

De aquí la necesidad de analizar la legislación penal, respecto a los sujetos que aplican un mal uso de la institución de la venta a través de documento privado mediante el empleo de artificios y engaños obtengan provecho para sí mismo, perjudicando a terceros, por ejemplo, que un mismo bien sea doblemente enajenado, situación que es considerada como delito tipificado en nuestro Código Penal Venezolano.

Es preciso señalar en este punto, aquellas situaciones de fraude que pueden ocurrir ante esta modalidad de venta, las cuales se resumen en el supuesto de hecho de los artículos 465, ordinales 1º, 3º, 4º, 6º y 466 ordinal 1º del Código Penal.

El fraude (denominación típica del legislador) o estafa, es entendida por la doctrina como un delito típico que atenta en contra de la propiedad de las personas, entendiéndose dicha noción en sentido amplio, como todo acto reprochable (delito) que atenta no solamente al derecho de propiedad (el dominio de la cosa), sino a todo derecho que deviene de la propiedad de las cosas como lo son la posesión, los derechos reales, en cuanto a la vinculación de una persona con la cosa y obligaciones y derechos adheridas al derecho de propiedad, extendiéndose a los derechos personales de crédito.

Así pues, el fraude se hallaría configurado como una “conducta engañosa, con ánimo de lucro injusto, propio o ajeno, que, determinando un error en una o varias personas, les conduce a realizar un acto de disposición, consecuencia del cual es un perjuicio en su patrimonio o en el de un tercero”, el cual se materializa con la sustracción patrimonial o pérdida económica de una parte, en un negocio jurídico, que ha sido producto del artificio o engaño intencional, para lograr ese resultado –sin confundirlo con el dolo propio del comerciante tolerado en la Ley Comercial, o el dolo contractual civil, cuyo remedio no es la pena sino el saneamiento o reparación patrimonial consecuente a la nulidad del contrato, siendo pues los elementos definitorios del delito, la pérdida económica producto de un fraude intencional.

Elementos del delito de fraude, sujetos y objeto o bienes jurídicos lesionados:

En cuanto a los elementos del delito de fraude o estafa, es menester señalar que, en relación a los sujetos, típicamente se define al sujeto activo como el autor, aquel con la intensión de obtener provecho para sí mismo del perjuicio ajeno mediante el empleo de artificios y engaños, que puede ser el vendedor de mala fe, que ya se había despojado de la propiedad por venta privada y sin respetar la venta perfecta, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 1.160 del Código Civil, por segunda vez enajena el bien ante el registro, si bien es cierto que por lo prescrito en el artículo 1.924 ut supra, prevalece el título inscrito sobre el no inscrito, no es menos cierto que el vendedor queda implicado en los supuestos de hechos por el delito de estafa tipificados en el artículo 465 del Código Penal.

Por su parte, el sujeto pasivo recaería en la víctima del engaño, que puede ser el comprador adquiriente de buena fe o el vendedor, en caso que el pago (contraprestación a la tradición de la cosa vendida) no se produzca a causa de un fraude, con la diferencia que dicho supuesto no se encuentra prescrito como una modalidad de estafa calificada en el artículo 464 del Código Penal, sino como una estafa genérica, que pudiera ser agravada si el fraude es cometido por medio de expedición de cheques sin previsión de fondos (no debe entenderse que todo incumplimiento del comprador es motivo de estafa, pues la falta es puramente de naturaleza civil y su remedio se obtiene mediante la exigencia judicial del cumplimiento o la resolución del contrato, según sea el caso, más los daños y perjuicios).

También son víctimas de fraude o estafa, el prestatario y el arrendatario que, contratando de buena fe, son sorprendidos por el fraude, en caso que el presunto propietario del inmueble carezca de tal cualidad, siendo menester señalar que, si la estafa es perpetuada en contra de más de un tercero de buena fe, la misma sería agravada por ser una estafa continuada.

Por último, en cuanto al objeto, debe distinguirse que el delito resulta reprochable, al vulnerar un precepto protegido de carácter material y otro jurídico: el objeto material estaría referido a la cosa, sea mueble o inmueble y el sujeto pasivo o persona engañada, pues su cognición es falseada por medio del engaño a fin de cometer el fraude; mientras que el objeto jurídico, recaería en la afectación al estado de seguridad jurídica como fin perseguido por el Estado, cuyo interés recae en la tutela de los bienes patrimoniales, contra los engaños realizados para alcanzar un fin de provecho antijurídico, dicho elemento hace que el delito sea de persecución pública.

Distinción entre la llamada “Estafa Inmobiliaria” en la Ley Contra la Estafa Inmobiliaria y el delito de fraude (estafa) en el Código Penal:

Es preciso aclarar en este punto que la denominada estafa inmobiliaria, objeto de regulación por la Ley Contra la Estafa Inmobiliaria, claramente define dicho instrumento normativo, en su artículo 4 que el tipo de estafa a que hace mención, ocurriría estrictamente en el ámbito de la construcción inmobiliaria destinada a vivienda, determinando con precisión en su artículo 3, que su objeto de protección precisamente radicaría en el proceso de regulación y adquisición de viviendas durante el proceso de preventa o ventas de viviendas en construcción o aun no construidas, lo que deja claro que las faltas que pudieran incurrir los agentes inmobiliarios o constructoras son eminentemente administrativas, tal y como prescribe en su artículo 40 y siguientes, pues la sanción radica en la erogación de multas ante la administración, sin menoscabo de las responsabilidades civiles y penales que pudieran ser atribuidas (según sea el caso).

Por su parte, el delito de fraude o estafa, se encuentra tipificado en el artículo 464 del Código Penal, el cual consiste en el uso de artificios o medios capaces de generar el engaño o sorprender en la buena fe de otro, para procurar el agente un provecho o beneficio injusto con el perjuicio ajeno –no confundir con el dolo mercantil tolerado por la Ley Comercial, ni con el dolo civil, que, el remedio al daño es por medio del saneamiento o reparación patrimonial y subsidiariamente la nulidad del contrato, así pues, el delito de fraude se encuentra calificado en las modalidades prescritas en los ordinales 1º, 3º, 4º y 6º del artículo 465, y ordinal 1º del artículo 466, ambos del Código Penal, los cuales guardan estrecha relación con la materia inmobiliaria dado el objeto penalmente protegido (propiedad inmobiliaria y derechos reales de las personas) y el uso del fraude para la obtención de beneficios con el perjuicio ajeno.

Casos de fraude o estafa calificada en materia inmobiliaria:

Como se ha mencionado anteriormente, el artículo 465 del Código Penal, describe las modalidades de actos tipificados como estafa calificada, mientras que el artículo 466 prescribe la ocurrencia de otros tipos de fraude calificados, algunos ligados a la materia inmobiliaria que, en opinión de parte de la doctrina, considera que la descripción hecha en el mencionado artículo 465 es inútil y engañosa, dada la mutabilidad de las variables de estafa. No obstante, a los fines didácticos de explicación, se entenderá primero los supuestos de la estafa calificada en el artículo 465 para luego estudiar las otras modalidades de fraude calificado, en estricto estudio de los casos relacionados a la materia inmobiliaria, sin detenerse en este trabajo en los demás casos posibles.

El artículo 465, ordinales 1º, 3º, 4º y 6º, prescribe lo siguiente:

“Incurrirá en las penas previstas en el artículo 465 el que defraude a otro:

1.-Usando de mandato falso, nombre supuesto o calidad simulada.

(…)
3. Enajenando, gravando o arrendando como propio algún inmueble a sabiendas de que es ajeno.
4. Enajenando un inmueble o derecho real ya vendido a otras personas, siempre que concurra alguna de las siguientes circunstancias: a) Que por consecuencia del registro de la segunda enajenación fuere legalmente imposible registrar la primera. b) Que no siendo posible legalmente el registro de la segunda enajenación, por estar registrada la primera, hubiere pagado el comprador el precio del inmueble o derecho real o parte de él.

(…)
6. Enajenando o gravando bienes como libres, sabiendo que están embargados o gravados o que eran objeto de litigio. (…)”

Por su parte, el artículo 466, ordinal 1º, dispone una modalidad de fraude ligado a la materia inmobiliaria, el cual dispone lo siguiente:

“En los casos que se enumeran a continuación se aplicarán las penas siguientes:

Prisión de uno a cinco años, a quien habiendo vendido un inmueble por documento privado o autenticado y recibido el precio del negocio o parte del mismo, lo gravare en favor de otra persona sin el expreso consentimiento del comprador o sin garantizar a éste el pleno cumplimiento del contrato celebrado. (…)”

De las normas trascritas se precisa que la calificación del fraude o estafa en materia inmobiliaria ocurrirían en cinco (5) casos específicos:

1. Empleo de un mandato falso, nombres presuntos o cualidad simulada.

La cual sería la modalidad de estafa en la que el sujeto activo sorprende a la víctima mediante el uso de un poder que le permita la cualidad de disposición, siendo que en la realidad carece de la misma; también puede ocurrir que se emplee el nombre del verdadero propietario de la cosa (inmueble, de ser el caso), atribuyéndose la calidad de ser su representante legal.

• Enajenación, gravamen o arriendo de un inmueble ajeno.

El cual ocurre cuando sin cualidad alguna de propietario, y en consecuencia carente del dominio y la capacidad de disposición de la cosa, el agente del fraude, mediante artificio y engaños, sorprende en la buena fe del comprador, prestatario (caso de la constitución de gravámenes) o arrendatario (caso de arrendamientos), obteniendo un beneficio producto del perjuicio ajeno, pues, en dichos escenarios, el contrato irrito carece de un elemento fundamental como lo es el consentimiento del propietario, en caso contrario, si el tercero conoce tal circunstancia, no habría estafa, siendo la victima del fraude el propietario legítimo que desconociera tales circunstancias.

• Enajenación de un inmueble o derecho real ya vendido a otras personas, en cuyo caso, la norma específica dos presupuestos: a) que, a consecuencia del registro de la segunda o última venta, sea imposible registrar la primera; o, b) que a consecuencia del registro de la primera venta, sea imposible el registro de la segunda (o subsecuentes) ventas, estos supuestos el germen de la estafa continuada, típicamente encontrado en la venta bajo modalidad de documento privado, pues, en dicho caso pueden ocurrir múltiples estafas con un mismo inmueble[1].

En el primer supuesto, la estafa no ocurre en la primera venta, pues la traslación de la propiedad mediante documento privado es lícita, sino que esta ocurre cuando por segunda vez es vendido el inmueble, resultando de dicho negocio jurídico la protocolización de la venta, impidiendo el registro de la primera; en este caso típico de venta de cosa ajena el vendedor actuó bajo una cualidad simulada (sea de propietario o apoderado), que necesariamente no debió de ser del conocimiento del comprador al momento de suscribir la venta.

Para mayor abundancia, en este supuesto de doble venta, si el segundo adquiriente inscribe de buena fe, desconociendo la circunstancia de la anterior transmisión, la presunción de buena fe supone la consolidación de la adquisición por el tercero.

Específicamente en cuanto a las acciones por vía civil, el comprador víctima del fraude no puede pretender el cumplimiento del contrato vía reconocimiento en juicio de la venta (excepto de la cláusula resolutoria del mismo, en caso de haberse pactado), puesto que la venta ha sido anterior al negocio jurídico privado del que él es parte, no pudiendo recaer la culpa del fraude en un tercero que desconocía tales hechos, y tal como prescribe el artículo 1.362 del Código Civil, en consonancia con el 1.920 y 1.924 ídem, además de lo prescrito en el artículo 43 de la Ley de Registro Público y del Notariado, el instrumento privado solo tiene efecto entre las partes y con el no pueden suplirse los efectos del documento público, sólo queda reclamar el resarcimiento de daños y perjuicios en su condición de víctima del fraude, ahora, de existir la mala fe del tercero puede accionar de nulidad, además de accesoriamente agotar la vía penal para la imposición de la responsabilidad penal sobre el instigador-perpetrador del delito de fraude (estafa).

En el segundo supuesto, es decir, que, a consecuencia de haberse protocolizado la primera venta, sea imposible el registro de la segunda venta (o subsecuentes), idéntica situación de venta de cosa ajena el vendedor actuó bajo una cualidad simulada, y se debe tomar en cuenta que el tercero haya actuado de buena fe y desconociera que el inmueble ya había sido vendido por instrumento privado, con lo cual, la víctima-adquiriente sólo le restara agotar la reparación civil – resarcimiento de daños y perjuicios, en razón de no existir mala fe del tercero; mientras que si se hallaran medios fehacientes que demostraran la mala fe del tercero, sea por simulación o actuación temeraria en un negocio jurídico palmariamente ilegal (por incurrir con ello en fraude), puede la víctima-adquiriente pretender la nulidad de esa venta así como del acto registral, para luego pretender el cumplimiento del contrato, además de los daños y perjuicios que tuvieren lugar, además de accesoriamente agotar la vía penal para la imposición de la responsabilidad penal sobre el instigador-perpetrador del delito de fraude (estafa).

4.-Enajenado o gravado bienes como libres, a sabiendas que estaban embargados o gravados o que eran objeto de litigio, en dicho supuesto, el fraude está dirigido a sorprender mediante engaño al tercero de buena fe, en vender o gravar bienes que en la declaración de parte, se dice estar libre de gravámenes, cuando en la realidad, el mismo se encuentra gravado o pendiente de ejecución por un litigio, dicho fraude necesariamente requiere la producción de medios o instrumentos que hagan creíble el engaño, en cuyo caso, la reparación civil pasa por el saneamiento.

5.-Cuando se haya gravado en favor de otra persona el inmueble vendido por documento privado o autenticado (actualmente imposible la segunda posibilidad), sin el consentimiento del comprador adquiriente, habiendo recibido el pago del precio pactado o parte de éste, sin dar garantía de cumplimiento, en este supuesto, la estafa recae en el momento en que el vendedor con el dominio solo que aún no se ha protocolizado la venta y recordemos que la misma sólo tiene efectos entre partes; grava o compromete el inmueble como garantía en beneficio de un tercero, sin afianzar o garantizar el cumplimiento de la deuda asumida al comprador adquiriente, en este supuesto, el beneficio obtenido con el fraude radica doblemente en el hecho de haber cobrado el precio de venta o parte de este y en sorprender en su buena fe al tercero que instituye el gravamen sobre el inmueble, desconociendo que el mismo ha sido vendido por documento privado, asumiendo el riesgo no éste, sino el comprador adquiriente, en razón que el contrato no le es oponible al tercero de buena fe.

Remedios o reparación patrimonial en los casos de fraude o estafa calificada en materia inmobiliaria.

Varían según sea la posición jurídica en que se encuentre la víctima, es decir, dependiendo de la situación fáctica como haya ocurrido la venta de un inmueble, los cuales pueden ser mediante “el empleo de un mandato falso, nombres presuntos o cualidad simulada”; “venta, gravamen o arriendo de una cosa ajena”; y “enajenación de un inmueble o derecho real ya vendido a otras personas, impidiendo el registro de la segunda venta”, es menester señalar que el elemento común del fraude es el engaño dirigido a la víctima, para hacerle creer que quien actúa en condición de vendedor/propietario, lo hace con dominio de la cosa, comprometiendo la cosa ajena en venta, gravamen o arriendo, en cuyo caso, mal puede exigirse el cumplimiento de dichos contratos, pues carecen del elemento fundamental del consentimiento debidamente otorgado por quien tiene el dominio, es decir, el legítimo propietario, siempre y cuando éste desconozca tales circunstancias, pues es también víctima de la estafa, por lo que aparte de la sanción penal, la reparación civil consiste en pretender la nulidad y reparación de daños y perjuicios ante el Juez civil competente (según el territorio del lugar del inmueble y la cuantía del negocio jurídico).

En cuanto a los supuestos contenidos en el cuarto y quinto caso, la estafa radica en el compromiso de la cosa (inmueble), pudiendo ocurrir, que esta se consume con el hecho de engañar a la víctima haciéndole creer que los bienes están libres de carga y gravámenes, cuando en la realidad están gravados o pendientes de ejecución judicial; o, cuando en el caso de venta de documento privado, se compromete el inmueble en gravámenes en favor de terceros (mediante hipoteca), sin el consentimiento del comprador adquiriente, habiendo este pagado el precio de venta o parte de este, sorprendiendo al comprador con la constitución sobrevenida de un gravamen aun cuando la venta se perfecciona con el simple consentimiento libremente expresado, siendo el elemento común para la configuración de la estafa, la posesión de dominio (aparente y con efecto público) del agente, siendo que, en el primer caso, la reparación civil por excelencia es la pretensión de daños y perjuicios subsidiaria a la nulidad de dicho contrato (a fin de evitar de entrar en un grado prelativo de ejecución según sea el número de gravámenes hipotecarios anteriores); mientras que en el segundo caso, puede el comprador adquiriente, pretender la nulidad de dicho contrato, por ser un tercero con interés jurídico y actual, el cual le es atribuido de la venta perfecta con el consentimiento libremente expresado en el documento privado firmado (si conoce tal condición antes o después de la protocolización), una vez sea declarada la responsabilidad penal en la estafa, o en caso de habérsele exigido el cumplimiento de la obligación garantizada con el gravamen (hipoteca), oponerse a la ejecución de la misma y llamar en saneamiento al anterior propietario, sin menoscabo de pretender penalmente en contra de éste a fin del establecimiento de su responsabilidad patrimonial, y declarada ésta pretender la consecuente reparación patrimonial a tenor de lo prescrito en el artículo 49 del Código Orgánico Procesal Penal.

Dados tales supuestos de estafas en materia inmobiliaria, así como las consecuencias y posibles acciones civiles y penales cuando se trata de la enajenación doble de un mismo bien inmueble realizadas por un mismo vendedor mediante documento privado, es determinante el requisito de la buena fe en el adquiriente que inscribió primero, sin embargo, pese a la aparente sencillez de aplicación de estos criterios no resulta pacifica su divergencia de interpretación respecto a determinar cuál de los compradores ha de ser preferido basado en la prioridad registral o en la jurisprudencia, de una parte cabe partir del principio de la fe pública registral erga omnes, el derecho real que no se inscribe es inoponible (artículo 1920-1924 ccv) y de otra parte cabe la tesis dominante jurisprudencial del TSJ, sentencia 878 que impulsa las ventas privadas, “…en cambio, cuando se celebra un verdadero contrato de compraventa con todos sus elementos, por documento privado…si solamente se difiere la obligación de escriturar o registrar el documento para un momento posterior, y una de las partes se niega a firmar en el momento de la protocolización, la otra puede demandar el reconocimiento de la existencia del negocio jurídico celebrado entre las partes y la renuencia del deudor puede ser suplida mediante un fallo que declare la existencia y cuya protocolización de la sentencia surte los mismos efectos del negocio no escriturado…” y esta opción jurisprudencial dominante es la que teóricamente está orientada a que los derechos reales se crean, modifican, o extinguen antes de su inscripción en el registro.

 A tales efectos, si bien queda claro que, al momento de existir el delito de fraude por la doble venta de inmueble por documento privado, o en cualesquiera de las situaciones de fraude planteadas, será necesario activar la vía penal de conformidad con el artículo 465 del Código Penal, previamente la mayor rentabilidad resulta consultar con un especialista en derecho penal, que es justamente lo que garantiza evitar los errores y tomar las acciones legales correspondientes frente a un fraude inmobiliario, por más adversa que parezca la situación.

Mireya Oliveros Sequera
Abogado con Postgrado en Dº Procesal Civil, Administrativo y Laboral. Lic. en Relaciones Industriales
Locutora Egresada de la UCV, Certificado No.58.485 / Life Coach Profesional y PNL
Corredor Certificado Nº 4.108 Cámara Inmobiliaria de Venezuela – Cámara Inmobiliaria Metropolitana
Fiscal del Tribunal Disciplinario e Instructora en Dº Laboral del Ilustre Colegio de Abogados del Estado Miranda
Directora de RE/MAX Premier
Directora del Escritorio Jurídico Oliveros Castrillo & Asociados
Instagram: @abgmireyaoliveros @remaxpremierve

[1] En dicho caso, no puede atribuirse civilmente los efectos del artículo 1979 del Código Civil, a los fines de determinar la propiedad del inmueble, en razón que la prescripción en dicho caso, sólo ocurren entre dos títulos que en apariencia no son nulos y estén debidamente registrados.