Venta de Inmuebles en Moneda Extranjera (Parte 1 de 3)

El Nuevo régimen cambiario y sus efectos sobre la venta inmobiliaria pactada en moneda extranjera

1. Introducción

Hechos como el reconocimiento judicial de la inflación y la ejecutabilidad de sentencias condenatorias con montos fijados en moneda extranjera, han sido hitos de importancia en la aceptación del cambio socioeconómico del país. Estos hechos se suman a la progresiva liberalización del control cambiario y a la derogación de la Ley del Régimen Cambiario y sus Ilícitos mediante el decreto constituyente dictado el 2 de agosto de 2018, por la Asamblea Nacional Constituyente^[1]. Con ello, se ha permitido que la banca nacional y sus clientes afiliados puedan realizar operaciones en divisas, incluyendo abrir cuentas en moneda extranjera, pasos que han contribuido a la flexibilización del control cambiario imperante en Venezuela desde el 2003, y a la aceptación progresiva de la libertad de curso de la moneda extranjera.

Los cambios económicos que han permitido la libre comerciabilidad de la moneda extranjera, ya no centralizada en el Banco Central de Venezuela, sino del sistema bancario nacional –privados y públicos-, representan la aceptación, en todos los niveles de la economía, de las operaciones o negocios jurídicos mediante el empleo de divisas.

Tales hechos ineludiblemente han permeado en el mercado inmobiliario, cuyo cambio ha sido aceptado de forma pragmática por todos los actores implicados en las negociaciones, inclusive antes de las progresivas y tardías reformas económicas que fueron dándose desde finales del año 2018, tomando en cuenta que la economía nacional ha sido perturbada por un periodo de quince años (2003-2018), por restricciones económicas que limitaban las libertades de contratación y circulación en moneda extranjera.

Al día de hoy, a pesar de todo ese progreso, existe resistencia para el empleo de moneda extranjera, sea como moneda en cuenta o de pago, por parte de las Oficinas Subalternas de Registro Público, conocidas también como Registros Inmobiliarios, siendo el fin del presente trabajo, exponer que tal resistencia carece totalmente de asidero jurídico.

1. El dinero y sus connotaciones económicas de interés al mundo jurídico

            El dinero se define como el instrumento comúnmente aceptado por todos los sujetos intervinientes en una operación de intercambio comercial. La doctrina concibe al dinero como un pagaré especial porque en la economía todos confían en que será aceptado por otras personas a cambio de bienes y servicios^[2], por lo que se constituye como el sustituto cuantitativo de los bienes que anteriormente se usaban en permuta para dichas operaciones, resolviendo con ello las discrepancias referentes a cuanta cantidad debía entregarse de un bien o servicio por el intercambio de otro bien o servicio, siendo el dinero un facilitador cualitativo del valor, ya que su fin es ser aceptado universalmente conforme al precio de mercado.

            Además de ello, el dinero en la economía moderna tiene tres aspectos fundamentales  a saber: a) como depósito de valor, que sirve como un valor del que se espera un rendimiento estable en el tiempo sin que se deprecie, cuyo referente más importante es el oro, b) como unidad de cuenta, situación en la cual el dinero sirve para fijar precios de los bienes y servicios que se ofertan en el mercado; y, c) como medio de pago, cuya aplicación no se encuentra atada al signo monetario de circulación local de un país, siendo medios de pago universalmente aceptados, lo que facilita el intercambio de bienes y servicios.

1.  La moneda de curso legal y su poder liberatorio. Excepciones sobre la moneda extranjera.

La doctrina venezolana apuntala ciertas previsiones atinentes a los derechos y libertades económicas, en los cuales se encuentran comprendidos los principios de libre convertibilidad de la moneda, la libertad de cambios, el curso legal de la moneda y su consecuente poder liberatorio de los pagos^[3], todos enmarcados en los derechos y garantías económicas cuya consagración se encuentra en el artículo 112 constitucional.

En tal sentido, dentro del sistema jurídico de la moneda, encontramos que los billetes y monedas emitidos por el B.C.V., gozan de pleno poder liberatorio, siendo una forma de extinción de las obligaciones pecuniarias, el pago efectuado por la cantidad del precio pactado, tal y como lo prescribe el artículo 1.283 del Código Civil, salvo que las partes pacten lo contrario, lo cual guarda relación con lo estipulado en la Ley del Banco Central de Venezuela y el Convenio Cambiario Nro. 1 del año 2018^[4], instrumentos normativos que permiten pactar negocios jurídicos en moneda extranjera, incluyendo la venta inmobiliaria, siendo los casos expresamente exceptuados por Ley, la materia arrendaticia y las protecciones al deudor hipotecario.

En tal sentido, afirmo que al contrario de representar una prohibición real al uso de signos monetarios distintos al bolívar, implica el condicionamiento de la moneda extranjera a las determinaciones que sobre su uso y convertibilidad prescriba la política económica del Banco Central, siendo convencional, especial y limitado el pacto entre partes, que estipulen el precio de un contrato en divisa extranjera, el cual puede estar sujeto a dos modalidades, una como moneda en cuenta o referencial al precio que deba pagarse al cambio corriente del lugar y fecha de pago de la obligación; y, otra como moneda de pago, excepción a la regla general del pago en moneda de curso legal, pues permite la exigencia de la obligación con el pago en líquido de la moneda extranjera pactada.

            Cónsono a lo expuesto, debe puntualizarse que, si bien la moneda extranjera cuenta con previsiones legales que determinan su uso en los contratos, bien sea como moneda en cuenta o de pago, no menos cierto es que la misma no pierde su condición de dinero, es decir, de servir como medio de pago a obligaciones pecuniarias^[5], que en nuestro caso actual, dada la condición del bolívar como moneda de curso legal, más no de exclusivo o forzoso uso para determinar las obligaciones pecuniarias pactadas dentro de la Republica, es viable plenamente que las partes determinen la forma de cumplimiento de la obligación, salvo que existan restricciones “temporales” sobre la libre convertibilidad y circulación de signos monetarios extranjeros, o que exista una especial protección en la materia objeto del contrato (tal y como ocurre en materia arrendaticia y las deudas hipotecarias).

1. La venta inmobiliaria en moneda extranjera y sus modalidades

El empleo de divisas de convertibilidad internacional, ha sido una materia de especial atención por parte del legislador y la jurisprudencia, distinguiéndose su uso en dos formas fundamentales, una como moneda de pago, y otra como referencia o moneda en cuenta.

El legislador patrio, al momento de tratar el asunto del empleo de divisas convertibles, para la relación de cuenta de las operaciones ordinarias, sean mercantiles o civiles, ha mantenido a lo largo del tiempo opiniones contradictorias, pasando de estar aceptadas o toleradas, para luego ser prohibidas expresamente –como fue el caso de la derogada Ley Contra los Ilícitos Cambiarios-, hecho que sumado a la espiral hiperinflacionaria, y la negativa de protocolizar ventas de bienes inmuebles en negocios jurídicos pactados en moneda extranjera, ha forzado a los particulares a buscar amparo en la norma general del contrato privado como ley entre partes, que si bien ha sido reconocido por la jurisprudencia -inclusive estando aún vigente la Ley de Régimen Cambiario derogada-, su reclamo judicial en cuanto al cumplimiento del precio de venta pactado, forzosamente debía cumplirse por equivalente, es decir, que cantidad pactada en un signo monetario extranjero debía liquidarse en su equivalente en bolívares, según los datos arrojados por el Banco Central de Venezuela.

Tales circunstancias han sido atemperadas con las reformas económicas que en la materia cambiaria ha impulsado la política llevada por el propio Banco Central de Venezuela, habilitando la posibilidad de realizar operaciones bancarias entre particulares en moneda extranjera (cuentas bancarias y operaciones entre terceros).

1. Aspectos legislativos y doctrinarios sobre la contratación en moneda extranjera.

El Código Civil prescribe en su artículo 1264, la regla general aplicable para verificar el cumplimiento de todo tipo de obligaciones, al señalar que, “Las obligaciones deben cumplirse exactamente como han sido contraídas. El deudor es responsable de daños y perjuicios, en caso de contravención”, de lo que se colige la obligación del deudor de cumplir en forma voluntaria y espontánea, de acuerdo a los términos pactados en el contrato, sea de venta o de alguna otra especie de obligación pecuniaria, con exacta precisión de las obligaciones asumidas –en especial, las estipuladas en el contrato -.

En el caso de los contratos cuyo precio haya sido pactado en moneda extranjera a la luz de existir un régimen legal que regule las relaciones cambiarias y la moneda de curso legal (que jurídicamente es dinero) y las monedas extranjeras, debe entenderse que cuando se pacta el pago del precio en un contrato como la venta, rigen plenamente los supuestos prescritos del artículo 128 de la Ley del Banco Central de Venezuela, por lo que como se señalará más adelante, según sea la modalidad de cumplimiento, puede liberarse de la obligación por cumplimiento en equivalente, que es la entrega de la cantidad en la moneda de curso legal a cambio corriente a la fecha de pago, siendo las previsiones cambiarias vigentes, o por cumplimiento en especie, que es la entrega de la cantidad en la moneda extranjera pactada, permitiéndose cualquier modalidad de pago, inclusive mediante efectivo.

Asimismo, Maduro y Pittier^[6] explican que el mismo artículo contempla el cumplimiento por equivalente ante la falta de cumplimiento en especie, establecido por el Legislador a modo de sanción por la inejecución de la obligación en los términos en que fue pactada, mediante la reparación de daños y perjuicios. En tal sentido, puede afirmarse que dicha norma imprime el significado del cumplimiento normal, en sentido estricto u objetivo de las obligaciones, siendo el cumplimiento el medio ideal de extinción de la obligación del vínculo.

Por su parte, el mismo Código establece en su artículo 1282, dispone que “Las obligaciones se extinguen por los medios a que se refiere este Capítulo y por los demás que establezca la Ley.”, siendo la forma ideal de extinción el pago, tal y como lo establece el artículo 1283 ídem, el cual es preciso recordar que, al ser de estricto cumplimiento el pago en especie de la obligación, mal puede pretenderse obligar al acreedor a recibir en forma de pago una cosa distinta a la que se le debe, aun cuando sea de mayor valor, tal y como lo establece el artículo 1290 del Código Civil, es decir, si se ha pactado la obligación pecuniaria en recibir una cantidad específica de dinero en moneda extranjera, en principio, al existir una estipulación convencional, debe recibir dicha cantidad exactamente como ha sido pactada, a menos que existan restricciones en la política cambiaria, como más adelante examinaremos.

En cuanto a las formas del pago en materia de transferencia de propiedad a cambio de un precio, entiéndase la venta, es menester señalar que, desde la óptica del comprador, cuando la cosa enajenada ha sido pagada, su entrega o tradición es válida siempre y cuando sea realizada por el deudor con capacidad de enajenarla, lo que en materia inmobiliaria se verifica cuando el vendedor protocoliza el instrumento de propiedad, a tenor de lo prescrito en el artículo 1488 del Código Civil. En el caso del vendedor el cumplimiento se verifica con la entrega exacta del precio, aun cuando sea en moneda extranjera, si así fue pactado conforme a las reglas en materia monetaria y los convenios cambiarios emanados del Banco Central de Venezuela, entidad competente para establecer tales regulaciones.

Ahora bien, tomando en cuenta que las obligaciones deben ser cumplidas exactamente como han sido pactadas, y que al acreedor no puede obligársele a recibir como pago otra cosa distinta a lo convenido, siendo pues, el cumplimiento por equivalente una sanción a los daños y perjuicios que cause el incumplimiento del pago, debe determinarse la fuerza obligatoria de la venta de cosas muebles o inmuebles, cuyo precio se ha pactado en signos monetarios distintos a la moneda de curso legal. En tal sentido, se colige que el concepto de precio en la venta representa la contraprestación pecuniaria –cuando se ha pactado el pago en moneda- o la entrega de otras cosas en especie –denominándose esta modalidad como permuta-.

Con relación a la estipulación del pago del precio en moneda extranjera, se sostiene que, en términos generales, no existe ilícito per se en el orden jurídico que impida la contratación extranjera, afirmando que la previsión del artículo 128 de la Ley del Banco Central sostiene que “Los pagos estipulados en moneda extranjera se cancelan, salvo convención especial, con la entrega de lo equivalente en moneda de curso legal, el tipo de cambio corriente en el lugar a la fecha de pago”, sosteniendo la doctrina que el tratamiento del pago pecuniario pactado en moneda extranjera, puede ser acordado en el contrato bajo dos modalidades, 1) como moneda de pago o pago efectivo, y 2) moneda de cuenta^[7].

1. La moneda extranjera como moneda de pago:

            La utilización de la moneda extranjera como medio efectivo de pago de la obligación, implica que el deudor debe pagar con la moneda pactada expresamente en el contrato para hallarse liberado de la obligación, existiendo previsiones tajantes en la legislación patria, además de lo antes citado, como es el caso del artículo 449 del Código de Comercio, que en materia de cumplimiento de obligaciones devenidas de la letra de cambio –previsiones que resultan aplicables por analogía legislativa al pagaré y otros instrumentos financieros-, prescribe que tanto el pago equivalente en la moneda de curso local, salvo que la moneda extranjera haya sido expresamente señalada como medio de pago, privando la cláusula de pago efectivo en moneda extranjera.

Es preciso señalar que, la cláusula expresa de pago efectivo en moneda extranjera, encuentra sustento en el principio de autonomía de la voluntad de las partes y en las libertades de contratación que informan la propia autonomía y estricta separación entre el derecho privado y el público, en donde es el consentimiento voluntario de las partes el lazo vinculante y obligacional que hace del contrato ley entre ellas, por lo que la obligación siempre será exigible en tanto no sea contraria a la ley, por no ser un negocio ilícito, el orden público o las buenas costumbres, pero, en situaciones coyunturales de régimen cambiario estricto, como el sufrido durante la vigencia de la Ley Contra Ilícitos Cambiarios, en vigor desde mediados de 2005 hasta su derogación en el año 2018, el bolívar como signo monetario de curso legal, pasó a ser de curso forzoso, por lo cual, si bien es cierto que la contratación en dólares no era ilícita, debía entenderse que las previsiones legales que permitían la escogencia de la moneda extranjera como moneda de pago, se encontraron suspendidas, por lo que el deudor no estaba obligado a pagar en la moneda expresamente pactada, sino al cambio oficial para la fecha y lugar de pago.

Tal situación fue superada, gracias a la liberación del régimen cambiario y la derogación de la ley Contra los Ilícitos Cambiarios, por lo que a partir de la instauración del nuevo régimen cambiario desde 2018, con el Nuevo Convenio Cambiario Nro. 1 de ese año, que como reza expresamente su artículo 8, las obligaciones pactadas en moneda extranjera como moneda de pago, vuelven a ser exigibles, por lo que el deudor para hallarse liberado de la obligación, deba entregar la cantidad pactada en la moneda extranjera expresada en el contrato.

• La moneda extranjera como moneda de cuenta.

            Otra modalidad de utilización de la moneda extranjera en las obligaciones convencionales, es el empleo de la divisa convertible como moneda de referencia o en cuenta, en cuya disposición, no se emplea convencionalmente para su pago en divisa, sino por el contrario, se pacta establecer el precio en moneda extranjera solo como un medio referencial a fin de evitar la depreciación del valor por causa del efecto inflacionario, lo que significa que el precio pactado en moneda extranjera debe ser refrendado en bolívares por ser la moneda de curso legal.

Para la doctrina, tales previsiones implican un ejemplo práctico del principio del nominalismo, que permite la corrección por efecto inflacionario del precio pactado, siempre y cuando dicho precio corregido sea reflejo del tipo cambiario real y uno ficticiamente sostenido a la baja, hecho que para Maduro y Pittier “ha sucedido muchas veces en Venezuela, el correctivo no será completo”, por lo que en dicho caso, sostienen que no sería un correctivo al principio del nominalismo^[8].

            Por otra parte, debe añadirse que, en materia convencional, la utilización de la moneda extranjera sea como moneda de pago efectivo o como moneda en cuenta, quedan expresamente excluidas por disposición legislativa expresa en materia de arrendamientos de vivienda y local comercial, además de la legislación pertinente al deudor hipotecario.

CONTINÚA EN LA PARTE 2…

Mireya Oliveros Sequera
Abogado con Postgrado en Dº Procesal Civil, Administrativo y Laboral. Lic. en Relaciones Industriales
Locutora Egresada de la UCV, Certificado No.58.485 / Life Coach Profesional y PNL
Corredor Certificado Nº 4.108 Cámara Inmobiliaria de Venezuela – Cámara Inmobiliaria Metropolitana
Fiscal del Tribunal Disciplinario e Instructora en Dº Laboral del Ilustre Colegio de Abogados del Estado Miranda
Directora de RE/MAX Premier
Directora del Escritorio Jurídico Oliveros Castrillo & Asociados
Instagram: @abgmireyaoliveros @remaxpremierve

^[1] Decreto Constituyente Derogatorio del Régimen Cambiario y sus Ilícitos, publicado en la Gaceta Oficial Nro. 41.152 del 8 de agosto del 2018.

^[2] McLeay, Michael; Radia, Amar; Thomas, Ryland El Dinero En La Economía Moderna: UNA INTRODUCCIÓN Revista de Economía Institucional, vol. 17, núm. 33, julio-diciembre, 2015, pp. 333-353 Universidad Externado de Colombia Bogotá, Colombia.

^[3] Allan R. Brewer Carias. Aspectos del Régimen Jurídico de la Moneda. Artículo de internet.

^[4] Convenio Cambiario Nro. 1, publicado en la Gaceta Oficial Nro. 6.405 del 7 de septiembre del 2018.

^[5] James O. Rodner, Las Obligaciones en Moneda Extranjera (El Régimen de Cambio en Venezuela), Editorial Sucre, Caracas. 1983, pp. 27.

^[6] Maduro L. Eloy y Pittier S. Emilio. Curso de Obligaciones, Derecho Civil III, Tomo I. Universidad Católica Andrés Bello, 2010. Pp. 84-85.

^[7] Maduro L. Eloy y Pittier S. Emilio, Ob. Cit. pp. 291-293.

^[8] Loc. Cit.