Ley Contra Ilícitos Cambiarios y sus restricciones sobre la moneda extranjera. Derogatoria por Decreto Constituyente.
Como se ha señalado, desde el año 2003, Venezuela padeció un encaje cambiario, lo que se profundizó con la entrada en vigencia de la Ley Contra Ilícitos Cambiarios publicada en la Gaceta Oficial Nro. 38.272, del 14 de septiembre de 2005, donde el bolívar pasó a ser la única moneda de curso legal, estableciéndose un control aún más estricto sobre el mercado cambiario y el curso de signos monetarios extranjeros, sin embargo, en la actualidad con la derogatoria de dicha Ley, y con observancia al marco legislativo vigente, en especial la Ley del Banco Central de Venezuela y las regulaciones cambiarias emanadas de dicho banco, es ineludible concluir que toda reminiscencia de ese control cambiario ha sido superado, pues no existe una prohibición expresa general que impida el uso de la moneda extranjera como moneda de pago efectivo o en cuenta, salvo las excepciones de los regímenes legales arrendaticios e hipotecarios antes mencionados,
La Ley Contra los Ilícitos Cambiarios en su artículo 3, estableció expresamente la delimitación de su ámbito de aplicación de la siguiente forma “Esta ley será aplicable a las personas naturales o jurídicas, que actuando en nombre propio o como administradores, intermediarios, verificadores o beneficiarios de las operaciones cambiarias, contravengan lo dispuesto en esta Ley, en los convenios suscritos en materia cambiaria por el Ejecutivo Nacional y el Banco Central de Venezuela o cualquier otra norma de rango legal aplicable a la materia”, estableciéndose un control estricto sobre el curso de divisas y sus operaciones de cambio, tipificándose como ilícito entre otros, toda operación de venta o servicios que se estipulase en moneda extranjera, por un monto superior a los diez mil dólares americanos ($10.000), instituyéndose para esos casos, al Banco Central de Venezuela y sus operadores cambiarios autorizados, como únicos entes autorizados para la comercialización cambiaria de las divisas extranjeras, tal y como lo dispuso el artículo 6 de la referida Ley, hoy derogada.
En caso de contravenir tales previsiones se penalizaba con multas por el doble de la operación, y en casos que la operación superase los veinte mil dólares americanos ($20.000), con penas que inclusive podían constituir la privativa de la libertad, penalizándose el hecho de recibir o pagar con moneda extranjera no declarada en su ingreso y vendida forzosamente al BCV, como único ente capaz de recibir dichos signos monetarios extranjeros, pero ello no significaba que la contratación en divisas estaba prohibida bajo su modalidad como moneda en cuenta, tal y como lo dejo asentado la jurisprudencia durante ese periodo de vigencia del control cambiario (2003-2018).
En ese escenario, la interpretación jurisprudencial concluyó que en los casos de obligaciones pactadas en moneda extranjera, sin atender la diferencia entre su uso como moneda en cuenta o de pago, el cumplimiento de las mismas debía hacerse al cambio en bolívares a la fecha del pago, siguiendo las previsiones del artículo 115 de la Ley del Banco Central –hoy artículo 128 ídem-, atendiendo a los acuerdos cambiarios vigentes a la fecha del pago, tal y como lo desarrolló la Sala Constitucional en decisión Nro. 1641 del 2 de noviembre de 2011.
Tal situación limitó el uso de las monedas extranjeras como monedas de pago con efecto liberatorio, pues se encontraban bajo la restricción cambiaria imperante cuyo régimen normativo obligaba a toda persona natural o jurídica a declarar sus divisas para venderlas o comprarlas al Banco Central de Venezuela o a sus agentes autorizados, en consecuencia, la regla creada y sostenida durante los quince años que duró el control cambiario, no era más que el exclusivo uso del bolívar como único medio de pago para liberarse efectivamente de la obligación, situación que implicó en la practica la inejecutabilidad de las obligaciones dinerarias en moneda extranjera cuyo cumplimiento se había pactado bajo la condición de moneda de pago, quedando en todo caso solo la alternativa de cumplimiento en equivalente.
- La Derogatoria de la Ley Contra Ilícitos Cambiarios y del Régimen Cambiario
El 2 de agosto de 2018, se publicó en Gaceta Oficial Nro. 41.452, la derogatoria de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios y el régimen cambiario existente a la fecha, hecho que supuso el cambio definitivo en la política cambiaria desde el tímido aviso oficial del Banco Central de Venezuela publicado en Gaceta Nro. 41.174 del 16 de junio de 2017, mediante el cual informaba a la nación que “las instituciones bancarias autorizadas para recibir depósitos en moneda extranjera”, las cuales debían estar autorizadas a manejar fondos en moneda extranjera según los convenios cambiarios Nros. 20 y 31 del 14 de junio de 2012 y del 20 de noviembre de 2014, en su orden, y con las reglas establecidas en el sistema DICOM, podían los titulares de dichas cuentas “ a) Los titulares de más de una cuenta en divisas mantenidas en el Sistema Financiero Nacional, podrán efectuar transferencias entre dichas cuentas”, es decir, permitir movimientos de fondos en monedas extranjeras entre cuentas de un mismo titular, y “b) Podrán hacerse transferencias entre cuentas en divisas mantenidas en el Sistema Financiero Nacional, cuando se trate de cuentas pertenecientes a distintos titulares de aquel de cuya cuenta se origina la orden de transferencia.”
Siendo esta última un cambio radical que auspiciaba la derogatoria definitiva de las restricciones cambiarias impuestas desde el 2003, pues, el BCV confesaba su intención de permitir nuevamente la circulación y libre convertibilidad de las monedas extranjeras, al permitirse la transferencias o depósito de fondos en divisas entre cuentas de titulares distintos.
Ésta situación, que puede calificarse de deshielo al congelamiento cambiario impuesto desde mediados de 2003, que implicó por fuerza un cambio irreversible de las políticas económicas que el BCV había mantenido en coordinación con el Ejecutivo Nacional, condujo a la necesaria derogatoria del régimen de los ilícitos cambiarios y el control de cambio, así pues, con la promulgación del nuevo régimen cambiario con el Convenio Cambiario Nro. 1 publicado en Gaceta Oficial Nro. 6.405 Extraordinario de fecha 7 de septiembre de 2018, se materializó coloquialmente hablando la expresión “la guinda del pastel” quiere decir que se da por finalizado de forma placentera la perturbación a la economía nacional, y este nuevo marco regulador de las relaciones cambiarias y de circulación de la moneda extranjera en el mercado interno, es un hecho que indudablemente favoreció el mercado interno y en especial al mercado inmobiliario con relación al valor de las propiedades, siendo un paso importante para dejar atrás los acuerdos privados, addendum y contradocumentos celebrados entre las partes en procura de dejar establecido de alguna forma el verdadero negocio ejecutado.
Para algunos autores[1], dicho régimen cambiario se ve representado como “…único instrumento que regirá el mercado cambiario venezolano. De acuerdo a los artículos 1 y 2 del Convenio, se reconoce la libre convertibilidad de la moneda en todo el territorio nacional, en el sentido de que se elimina la centralización de las operaciones cambiarias del sector privado…”, considerando que el mismo “no elimina el control de cambio en vigor desde el 2003, como se ha creído, sino más bien atenúa o flexibiliza dicho control de cambio…” opinión que se considera desatinada pues en el artículo del artículo 88 del Convenio Nro. 1 vigente, se señala expresamente la derogatoria de las disposiciones normativas anteriores colindantes con el nuevo régimen, en especial del convenio cambiario Nro. 1 del año 2003, con el cual se impuso el control cambiario, en tal sentido, el referido artículo prescribe lo siguiente:
“Artículo 88: Se derogan las disposiciones que hasta la fecha de entrada en vigencia del presente Convenio Cambiarlo se encontraban en vigencia o regulaban sistemas suspendidos, contenidas en los Convenios Cambiarlos Nros. 1, 4, 5, 6, 9,10, 11, 13, 18, 20, 23, 26, 27, 28, 30, 31, 34, 36, 37 y 39, publicados en las Gacetas Oficiales de la República Bolivariana de Venezuela Nros. 37.653 del 19 de marzo de 2003; 37.790 del 06 de octubre de 2003; 37.957 del 10 de junio de 2004; 39.239 del 11 de agosto de 2009; 38.336 del 15 de diciembre de 2005;40.565 del 18 de diciembre de 2014; 39.320 del 03 de diciembre de 2009; 39.439del 04 de junio de 2010; 40.002 del fecha 06 de septiembre de 2012; 40.283 del 30 de octubre de 2013; 40.391 del 10 de abril de 2014; 40.368 del 10 de marzo de 2014; 40.387 del 04 de abril de 2014; 40.504 del 24 de septiembre de 2014;40.565 del 18 de diciembre de 2014; 41.102 del 23 de febrero de 2017; 41.040del 28 de noviembre de 2016; 40.913 del 27 de mayo de 2016; y 41.340 del 14 de febrero de 2018, respectivamente; así como cualquier otra disposición que colida con lo establecido en el presente Convenio Cambiarlo.”
Asimismo, en cuanto a la derogatoria de la Ley de Ilícitos Cambiarios, el Decreto Constituyente del 2 de agosto de 2018, publicada en la Gaceta Oficial 41.452, dispone en su artículo 2, lo siguiente:
“…Artículo 2. A partir de la entrada en vigencia del presente Decreto Constituyente, y sin perjuicio de lo establecido en el artículo 3 ejusdem, se deroga el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Cambiario y sus Ilícitos; el artículo 138 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Banco Central de Venezuela en lo que concierne exclusivamente al ilícito referido a la actividad de negociación y comercio de divisas en el país; y todas aquellas disposiciones normativas en cuanto colidan con lo establecido en este Decreto Constituyente…”
Conforme a lo anterior, sin crear controversia sobre el alcance de la derogatoria contemplada en el decreto constituyente citado y posteriormente en el nuevo convenio cambiario Nro. 1 del 2018, debe puntualizarse que, con la entrada en vigencia de un nuevo marco regulador del mercado cambiario, mal puede decirse que permanece vigente, al igual que los subsiguientes convenios desarrollados durante la vinculación de su marco ordenador, por el contrario, se ha fomentado una nueva política cambiaria emanada de la autoridad competente, esta es, el Banco Central de Venezuela, de conformidad a lo prescrito en el artículo 7 de la Ley del B.C.V., referentes a sus funciones sobre el control de la política monetaria, el régimen de circulación de las divisas y las regulaciones del sistema financiero, por lo que, al quedar derogado por sanción de un nuevo régimen cambiario, mal puede considerarse vigente el marco regulatorio cambiario anterior.
Atendiendo a lo antes expuesto, se debe precisar que a pesar del cambio brusco en la política monetaria llevada a cabo coordinadamente entre el B.C.V. y el Ejecutivo Nacional, la jurisprudencia patria emanada de la Sala Constitucional y la Sala de Casación Civil, las cuales han llevado a cabo las interpretaciones más relevantes en la relación de exigibilidad de las obligaciones pecuniarias, en especial, las concernientes al cumplimiento de contratos de venta inmobiliaria y la legalidad de éstos cuando se ha estipulado su precio en moneda extranjera, en pleno auge del control cambiario estricto –vigente desde mediados de 2003 a 2018-, se puede apreciar cómo se expondrá a continuación, en un lamentable rezago con respecto a las previsiones normativas que regulan la convertibilidad de las monedas extranjeras y su libre circulación en el territorio patrio.
- Tratamiento Jurisprudencial de la moneda extranjera en las obligaciones convencionales.
La Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, ha mantenido una postura coherente en cuanto al tratamiento de la moneda extranjera como medio de pago de las obligaciones, así pues, una de las sentencias pertinentes al cumplimiento de las obligaciones derivadas de un contrato de préstamo, por lo cual de interés a la materia del cumplimiento de las obligaciones pecuniarias, la Sala Constitucional en su sentencia Nro. 1641 del 2 de noviembre de 2011, dejó sentadas las bases que fueron acogidas a la doctrina de la Sala de Casación Civil, y de los órganos jurisdiccionales supeditados en instancia.
Dicho fallo determinó con meridiana claridad que “de la Ley Contra Ilícitos Cambiarios … no se desprende una prohibición general de hacer ofertas o de contratar en moneda extranjera siempre que éstas no sean contrarias a derecho, especialmente a los convenios suscritos por la República, la normativa cambiaria o las leyes aplicables al respecto”, por lo que a juicio de la Sala, si bien existía un control cambiario estricto, que dejaba en suspenso uno de los dos supuestos de la entonces vigente Ley del Banco Central, en su artículo 115, hoy artículo 128, referente a que las obligaciones en moneda extranjera pueden ser pactadas como moneda en cuenta, en cuyo caso su cumplimiento seria por equivalente en moneda de curso legal al tipo de cambio corriente del lugar y fecha de pago; o como moneda de pago si existía convención especial que así lo especificara.
En tal sentido, al existir a juicio de la Sala Constitucional, un circunstancial control estricto de las operaciones de cambio y de los pagos en moneda extranjera que limitara la libre circulación de la divisa extranjera, lo conducente en dichos casos era que, “viene a ser un principio rector en este tipo de contrataciones es que si el pago se hace en el territorio venezolano para que tenga efectos de liberación debe hacerse en bolívares que es la moneda de curso legal y, su monto conforme a la tasa de cambio oficial imperante al momento del pago, y no al momento de la celebración del contrato”, pues conforme a las reglas del control cambiario existentes hasta la derogación de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios, el Banco Central de Venezuela o sus operadores cambiarios, eran los únicos autorizados para recibir y comercializar las divisas extranjeras, siendo dicha institución la única autorizada para recibir y comprar tales signos monetarios que ingresaren lícitamente al territorio nacional.
- Interpretación de Sala de Casación Civil en Materia de Cumplimiento de Obligaciones Pecuniarias Nacidas de la Venta Inmobiliaria:
El criterio cimentado por la Sala Constitucional, fue prontamente tomado en cuenta por la Sala de Casación Civil, la cual, en materia del uso de la moneda extranjera en contratos de venta inmobiliaria, determinó en su fallo dictado el 6 de agosto de 2012, sentencia Nro. 547, caso Smith Internacional de Venezuela C.A. vs. Empresa Pesca Barinas C.A., en la cual la Sala entendía que en efecto, no existía prohibición alguna en pactar el cumplimiento de las obligaciones en moneda extranjera, reconociendo plenamente que del artículo 128 de la vigente Ley del Banco Central de Venezuela, referente al modo de cumplimiento de las obligaciones pecuniarias pactadas en divisas, “…sin ninguna previsión especial que obligue a utilizar tal moneda como único medio de pago, el deudor se libera pagando su equivalente en moneda de curso legal al tipo corriente en el lugar de la fecha de pago…” entendiendo la Sala que existían dos supuestos, uno en donde por convención especial al contrario, el precio podía ser pactado en divisas como moneda de pago, o como moneda en cuenta, estableciendo en este último supuesto que su cumplimiento debía hacerse al cambio oficial del lugar y fecha de pago en la moneda de curso legal, que según el artículo 315 Constitucional sólo podía ser el Bolívar el signo monetario liberador de la obligación.
Sobre el primer supuesto del artículo 128 ídem, la Sala entendía que a la fecha aún existía un control cambiario estricto, y que desde mediados del 2003, el marco de los convenios cambiarios emanados del Banco Central de Venezuela, prohibían o restringían la plena libertad de circulación en el territorio de la Republica de divisas extranjeras, además de señalar que también existían restricciones al uso de moneda extranjera en cualquiera de sus modalidades en algunos géneros contractuales en materia civil, por expresa prohibición legislativa (en materia de arrendamientos desde la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, y en materia hipotecaria con la Ley del Deudor Hipotecario, etc.),
La Sala señaló algunas de estas previsiones en las regulaciones restrictivas existentes en los convenios cambiarios que regulaban el régimen cambiario en Venezuela, las cuales traemos a colación al comentario del fallo, las previsiones contenidas convenio cambiario Nro. 1 del 19 de marzo de 2003, que en su artículo 1 expresamente asignaba al B.C.V. la centralización de la compra y venta de divisas extranjeras que ingresaran al territorio de la República, estableciéndose el mecanismo CADIVI para la asignación de divisas al mercado interno, obligación que se mantuvo posteriormente en los subsecuentes convenios, y que se vio reforzada con la derogada Ley Contra Ilícitos Cambiarios de 2005, razón por la cual, la Sala concluye que la liberación de las obligaciones pecuniarias pactadas en moneda extranjera, sólo podía ser posible mediante una suerte de cumplimiento por equivalente de dichas obligaciones, mediante el pago en Bolívares al cambio fijado en la tasa oficial.
Desde el último fallo, la interpretación jurisprudencial de la misma Sala de Casación Civil, ha variado poco en su entendimiento sobre las regulaciones cambiarias y el estatus de las libertades para la circulación de signos monetarios extranjeros conforme a las previsiones de la gobernanza del Banco Central en la materia.
Así pues, se colige del reciente fallo atiente a la materia, del 29 de abril de 2021, Exp. AA20-C-2020-000164, la cual en su análisis de un caso de resolución de un contrato de venta inmobiliaria y sus addendum, celebrado el 7 de diciembre de 2015 (el cual había sido pactado en vigor de las previsiones del régimen cambiario anterior al instaurado a mediados de 2018), concluyó que la moneda extranjera en el derecho interno, en efecto tiene una doble connotación a su utilización, pues, puede ser usada como moneda en cuenta o como moneda de pago (salvando las previsiones restrictivas al respecto), en tal sentido señaló que, cuando la divisa extranjera es usada como moneda en cuenta “…implica que las partes la emplean como una fórmula de reajuste o estabilización de la obligación pecuniaria frente a eventuales variaciones del valor interno de la moneda de curso legal, que en nuestro caso es el Bolívar…” reconociendo que la corrida del mercado interno a divisas como el Dólar Estadounidense ha sido producto del fenómeno hiperinflacionario que ha azotado la economía nacional.
Así pues, en esta relación obligacional la Sala puntualiza que “… la moneda de cuenta como la moneda de curso legal están in obligationem, pero una sola de ellas está in solutionem, en consecuencia salvo que exista pacto especial o cláusula de pago efectivo en moneda extranjera (…) el deudor se liberará de la obligación nominada en moneda extranjera mediante la entrega de su equivalente en bolívares a la tasa de cambio corriente en el lugar de la fecha de pago…” con lo cual su interpretación a la fecha no ha roto filas con la sostenida e invetera interpretación jurisprudencial.
En cuanto al supuesto de existir pacto de pago efectivo en moneda extranjera, la Sala reitera su doctrina en la materia, sin discriminar o aclarar que las previsiones en las cuales sustenta su decisión se encuentran derogadas por los vertiginosos cambios que en materia económica y política cambiaria ha impulsado el B.C.V, así pues, la Sala en el caso particular antes mencionado, puntualizó que existían restricciones a la libre circulación de divisas y a la fijación de estas como moneda (sea en cuenta o de pago), señalando que “…en nuestro derecho interno existen algunas restricciones expresas de utilizar la moneda extranjera como moneda exclusiva de pago, como sucede con la Ley de Protección al Deudor Hipotecario, la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Instituciones del Sector Bancario, entre otras…” así, la Sala entiende que desde el 5 de febrero de 2003 se encontraba vigente un régimen de control cambiario que coloca al Banco Central en la posición obligatoria como única institución calificada para la compra y venta de divisas extranjeras, por lo que ante esta situación, la Sala puntualiza que el cumplimiento de las obligaciones pecuniarias cuyo pago se verifique en moneda extranjera, sólo podrá ocurrir el hecho liberador del pago, con el cumplimiento del mismo al cambio en la moneda de curso legal (Bolívar) del lugar y fecha del pago.
Como dato de curiosidad, de la motivación del fallo comentado, se aprecia que la Sala sustenta la conclusión antes expuesta, en que desde el 2005 existe un control cambiario estricto, instaurado con la Ley Contra Ilícitos Cambiarios, tipificándose como ilícito la oferta o recibo de monedas extranjeras por montos superiores a diez mil dólares ($ 10.000,oo), cuya sanción era la imposición de multas hasta por el doble de la operación, y en montos superiores con penas corporales, entendiendo la Sala que el delito no se cometía por la estipulación de la moneda extranjera en el contrato “…y menos cuando dicha moneda se ha estipulado como moneda de cuenta…”.
Así pues, la Sala resuelve el inconveniente del cumplimiento de precios en moneda extranjera, conforme a las previsiones del artículo 1.474 del Código Civil, el cual establece las obligaciones propias del contrato de venta, concluyó que, dadas las limitaciones legales al curso libre de monedas extranjeras en el mercado interno, este cumplimiento debía hacerse a la tasa de cambio corriente del lugar y fecha del pago, considerando que en dichos casos, era también merecedora la debida indexación al monto resultante en Bolívares de la operación de cambio.
Continúa en la parte 3…
Mireya Oliveros Sequera
Abogado con Postgrado en Dº Procesal Civil, Administrativo y Laboral. Lic. en Relaciones Industriales
Locutora Egresada de la UCV, Certificado No.58.485 / Life Coach Profesional y PNL
Corredor Certificado Nº 4.108 Cámara Inmobiliaria de Venezuela – Cámara Inmobiliaria Metropolitana
Fiscal del Tribunal Disciplinario e Instructora en Dº Laboral del Ilustre Colegio de Abogados del Estado Miranda
Directora de RE/MAX Premier
Directora del Escritorio Jurídico Oliveros Castrillo & Asociados
Instagram: @abgmireyaoliveros @remaxpremierve
[1] Juan A. Miralles Q. RVLJ, N.º 13, 2020, pp. 825-857.
