Análisis sobre el pronunciamiento de la Sala de Casación Civil en materia de venta inmobiliaria pactada en moneda extranjera.
En este punto, es menester concluir del último fallo antes analizado, que la Sala Civil, si bien acierta en distinguir que en efecto, conforme a las previsiones del artículo 128 de la Ley del Banco Central de Venezuela, las obligaciones pecuniarias pueden ser cumplidas, salvo excepción convencional especial en contrario, en moneda de curso legal, yerra al concluir que las restricciones sobre la libertad de circulación de divisas extranjeras son las mismas a la fecha desde las inicialmente impuestas por el B.C.V a mediados de 2003, pues, parece no darse por enterado al corriente 2021, que desde el 21 de agosto de 2018 se dictó un “Nuevo Régimen Cambiario” por el B.C.V, publicado en Gaceta Oficial el 7 de septiembre de 2018 -el cual será objeto de análisis más adelante-, el cual deja en evidencia el rezago de la jurisprudencia en entender que desde la derogación de la Ley Contra Ilícitos Cambiarios, la flexibilización del control cambiario y la habilitación a los operadores cambiarios y agentes bancarios para transar en divisas extranjeras, en las que se incluyen la apertura de cuentas en moneda extranjera habilitadas para recibir y transferir fondos en divisas a cuentas de terceros titulares.
Entonces, sostener que la exigibilidad de pagos en obligaciones pecuniarias, especialmente, en contratos de ventas inmobiliarias, se condene por un fallo judicial al cumplimiento del equivalente del precio al cambio resultante del corriente de lugar y fecha de pago, demuestra el desconocimiento palmario del Convenio Cambiario Nro. 1 del 21 de agosto de 2018, que expresamente prescribe en su artículo 8 lo siguiente:
“Artículo 8. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 128 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Banco Central de Venezuela, el pago de las obligaciones pactadas en moneda extranjera será efectuado en atención a lo siguiente:
…omissis…
b) Cuando de la voluntad de las partes contratantes se evidencie que el pago de la obligación ha de realizarse en moneda extranjera, así se efectuará, aun cuando se haya pactado en vigencia de restricciones cambiarias …”
De la norma trascrita, se colige con claridad que las fundadas restricciones a la libertad para la circulación de divisas para servir de moneda de pago, ha quedado superada, pues claramente indica la norma que, cuando de la voluntad de las partes se desprenda el cumplimiento de la obligación en la moneda extranjera, así se hará, aun de las obligaciones pactadas durante la vigencia de las anteriores restricciones, pues, la lógica jurídica explana que, si un hecho se encontraba prohibido o restringido, con el levantamiento de las restricciones y más aún con la derogación de la tipificación como ilícito, debe entenderse que la condena que obligue el cumplimiento de dichas obligaciones, debe en primer orden garantizar a plenitud la pretensión particular que así se lo exija, debiendo desplegar en dichos casos los órganos de administración de justicia, todos los medios jurisdiccionales tendentes a garantizar en lo cautelar y en lo ejecutivo, los medios que garanticen la ejecución de los fallos que condenen el pago en efectivo de las obligaciones en moneda extranjera, y utilizarse solamente el medio de cumplimiento por equivalente como tradicionalmente lo prescribe la doctrina civil contractual, como un medio alternativo de reparación del daño ante el definitivo incumplimiento del obligado.
En tal sentido, en el caso del fallo antes analizado, debe concluirse que la condena es totalmente errada, al soportarse su motivación en una norma derogada, que si bien, en materia civil la ley vigente a la fecha del contrato priva sobre las legislación posterior, también es cierto que dicha normativa era de carácter sancionatorio-penal, por lo que al encontrarse amparado en el ordenamiento jurídico la estipulación de obligaciones pecuniarias en monedas extranjera, incluyendo la venta de inmuebles, aun durante el periodo de restricción (2003-2018), no siendo ilegal contratar en dólares, pero si punitivo el recibir o pagar cantidades superiores a los diez mil dólares americanos ($ 10.000) con multas hasta por el doble del monto, o con prisión cuando dicha cantidad superaba los veinte mil dólares americanos ($ 20.000).
Por lo que dicho fuero de ultractividad de la ley derogada a la ley material vigente al momento de celebración del negocio jurídico resulta inaplicable, en razón que al ser una norma de naturaleza punitiva, es decir, contentiva de sanciones y penas contra actos que se consideraban ilícitos, en principio, dicha Ley resultaba inaplicable en todo caso por imperativo del principio constitucional in dubio pro reo, más aun cuando la nueva Ley, expresamente señala su ultractividad hacia el pasado, cuando dispone que las obligaciones contratadas durante la restricción, cuando éstas fueren pactadas en moneda extranjera como moneda de pago, serian exigibles en el signo monetario escogido por las partes.
En tal sentido, conforme a lo expuesto, se considera que, al contrario de lo puntualizado por la Sala de Casación Civil, en su último pronunciamiento del año corriente, en sentencia del 29 de abril de 2021, Exp. AA20-C-2020-000164, resulta errado en la medida que ignora completamente la vigencia del convenio cambiario Nro. 1 del 21 de agosto de 2018, publicado el 7 de septiembre de 2018, en Gaceta Oficial N° 6.405, pues, lo correcto en ese caso, tal y como dispone el artículo 8 del referido convenio –que es ley en la materia cambiaria-, era condenar la exigibilidad del pago en la moneda extranjera pactada, dejándose sentado en todo caso, si dicho pago no podía ser refrendado, que su cumplimiento fuere en moneda de curso legal al cambio corriente del lugar y fecha de pago, como equivalente más la debida reparación de los daños y perjuicios causados, similar al modo de reparación de cumplimiento por equivalente en los casos de obligaciones de mutuo que se exige la entrega de una cantidad de cosas específicas y ésta no puede ser cumplida.
Conforme a lo anterior, se puede concluir en este punto que, como se analizará a continuación, el nuevo régimen cambiario instituido con el convenio cambiario Nro. 1 del 2018, estableció la libre convertibilidad y circulación de la moneda extranjera en el mercado interno, y, a tenor de las previsiones prescritas en el comunicado oficial emitido por el Banco Central de Venezuela, publicado en Gaceta Nro. 41.174, del 16 de junio de 2017, está permitida la trasferencia o deposito en monedas extranjeras en las cuentas bancarias cuyos fondos sean para su manejo en dichos signos monetarios, dejando en evidencia la desacertada concepción de la realidad que tiene la Sala de Casación Civil sobre las previsiones vinculantes en la materia, pues en la actualidad, a la luz de las reformas económicas impulsadas por el Ejecutivo Nacional en coordinación con el B.C.V.
Por el contrario, se encuentra ampliamente amparado por ella el cumplimiento exigible en moneda extranjera, por lo que las prohibiciones discrecionales del Registrador, resultan arbitrarias y carentes de fundamento legal en el caso de protocolización de ventas pactadas en moneda extranjera, sean como moneda en cuenta o como moneda de pago, elemento que no le compete discernir al Registrador, pues la misma es de eminente examen de la autoridad judicial que resulte competente, en caso de impetrarse el cumplimiento del contrato.
En tal sentido, puede aseverarse que, al no existir norma legal alguna que prohíba expresamente pactar el precio en moneda extranjera en un negocio de venta, en especial, en materia inmobiliaria, mal puede la autoridad registral resistirse a su discrecionalidad, en proceder a la protocolización del mismo, pues, como se colige de las normas regulatorias cambiarias vigentes desde el 2018, la restricción que existía hasta ese momento desapareció con la derogación tanto de la Ley de Ilícitos Cambiarios, como con la promulgación de un nuevo marco regulatorio en materia cambiaria, auspiciado por el Banco Central de Venezuela, todo ello en el marco de una flexibilización y apertura de la economía, a fin de permitir la libre convertibilidad de la moneda extranjera, razón por la cual, resulta infundada la resistencia de los registros inmobiliarios en proceder a cumplir sus funciones ordinarias, cuando se le es presentado un documento de venta con el precio pactado divisas.
Para profundizar es el análisis de esta contradicción, observaremos a continuación las consideraciones y el marco regulatorio general atinente al cumplimiento de las obligaciones pecuniarias, materia de importancia en el campo civil-contractual, en especial, lo relacionado con los contratos de venta inmobiliaria, entendiendo que dicha permisividad al uso de la moneda extranjera en los contratos relacionados con la disponibilidad pecuniaria jurídica de un inmueble (venta o arrendamiento), se encuentra limitada formalmente aún en materia de arrendamiento (viviendas y locales comerciales), así como en ventas sujetas a garantía hipotecarias (ley del deudor hipotecario).
El Nuevo Régimen Cambiario y sus Previsiones
Dispone el artículo 1 del Convenio Cambiario No. 1, publicado en Gaceta Oficial el 7 de septiembre de 2018, que el mismo “…tiene por objeto establecer la libre convertibilidad de la moneda en todo el territorio nacional, con el propósito de favorecer al desarrollo de la actividad económica…” para lo cual, establece que el mercado cambiario y la circulación de la moneda extranjera, estaría sujeta a unos fundamentos, que en resumen reconocen en parte la flexibilización del control cambiario, con lo cual se pretende establecer “…una base sólida que brinde seguridad jurídica en cuanto a la interpretación y alcance del régimen aplicable a las obligaciones en moneda extranjera…” es decir, el establecimiento de reglas que permitan la exigibilidad de las obligaciones pactadas en monedas extranjera, ello en procura de fortalecer la credibilidad en el sistema financiero a consecuencia de garantizar la seguridad jurídica.
Así pues, sigue su artículo 2, disponiendo que con el fin de generar las mejores condiciones favorables que estabilicen la economía nacional, dictamina el restablecimiento de la “…libre convertibilidad de la moneda en todo el territorio nacional, por lo que cesan las restricciones sobre las operaciones cambiarias…” las cuales habían sido impuestas desde el año 2003 y se habían acentuado con la derogada Ley de Ilícitos Cambiarios.
Sobre el pago en moneda extranjera, el mencionado convenio cambiario Nro. 1 de 2018, prescribe claramente en su artículo 8 tres supuestos distintos, pertinentes al cumplimiento de la obligación pecuniaria generada de un negocio jurídico, es decir, de una convención contractual, que en nuestro caso interesa a los fines del precio que se estipule en un contrato de venta inmobiliaria. En tal sentido, dicha regla, en consonancia a lo prescrito en el artículo 128 de la Ley del Banco Central de Venezuela vigente, plantea los siguientes escenarios, a saber:
- Cuando la obligación haya sido pactada en moneda extranjera por las partes contratantes como moneda de cuenta, el pago podrá efectuarse en dicha moneda o en bolívares, al tipo de cambio vigente para la fecha del pago; en este caso, la moneda extranjera cumple la función de servir de parámetro fijador de un valor, pues la determinación del precio, será el resultante del cambio a la tasa cambiaria comúnmente aceptada, que en el caso venezolano es la publicada por el B.C.V, en la fecha correspondiente al pago. Empero, dicha norma plantea una innovación a la doctrina tradicional, pues, supone la alternabilidad de la obligación pactada bajo la modalidad de moneda de cuenta, pudiendo ser liberado de la obligación el deudor, bien sea que pague en la divisa usada a modo referencial o a su cambio en bolívares.
- Cuando de la voluntad de las partes contratantes se evidencie que el pago de la obligación ha de realizarse en moneda extranjera, así se efectuará, aun cuando se haya pactado en vigencia de restricciones cambiarias; la cual está referida a la clasificación típica de la doctrina del uso de la moneda extranjera como moneda de pago, en cuyo caso, las partes expresamente deben señalarlo, para que, como indica la norma, la liberación de la obligación se produzca en exclusiva con la cantidad pactada en divisa como precio, así pues, si en una venta se deja expresa constancia por las partes, que el precio se pacta para ser pagado en la divisa escogida, el comprador adquiriente solo podrá liberarse de la obligación con el pago en dicho signo monetario, salvo que sea insolvente sobrevenidamente en dicho signo monetario.
- El pacto de una obligación en moneda extranjera como moneda de pago únicamente se entenderá modificado cuando haya sido efectuado previo al establecimiento de restricciones cambiarias y siempre que estas impidan al deudor efectuar el pago en la forma convenida, caso en el cual el deudor se liberará procediendo como se indica en el literal a) del presente artículo; en este particular, es preciso aclarar, que la norma presenta un supuesto concreto, y en ningún caso, representa una excusa para quien contrate en divisa como moneda de pago a sabiendas que no podrá cumplir dicha obligación, pues, ello sería obrar de mala fe, pudiendo ser causal de nulidad del contrato y en consecuencia merecedor de condena por daños y perjuicios.
En tal sentido, se colige de este último supuesto, que la norma hace mención a aquellas obligaciones pactadas anteriormente a la restricción cambiaria que, a consecuencia de la misma, estaba impedido el deudor en pagar la obligación sin incurrir en un ilícito cuyo castigo propio discurrir entre multas o hasta la privativa de libertad, razón por la cual, existía una excepción impeditiva al cumplimiento del contrato, y por el transcurso prolongando de la prohibición, pudo haber ocurrido la insolvencia del deudor en la moneda extranjera, por lo que, ante dicha circunstancia, puede liberarse de la obligación el deudor con el pago alternativo en bolívares, al cambio vigente a la fecha de pago; lo cual, presenta un escenario potencialmente conflictivo, pues, ante un incumplimiento del pago del precio, en un negocio de venta inmobiliaria durante la restricción, la única forma de resarcir la pérdida económica por parte del vendedor, por fuerza recaería en la indexación del monto que resultase del cambio, pues, es menester subrayar que tanto las norma como la jurisprudencia de la Sala Constitucional, coinciden en aclarar que “la fecha del pago” se refiere a la fecha en que la obligación debía ser cumplida.
Prohibiciones expresas de Ley para realizar contrataciones en moneda extranjera.
Determinado el régimen normativo mediante el cual el uso de la moneda extranjera se encuentra permitido como elemento de fijación de precio (moneda en cuenta), e inclusive como dinero de pago (moneda de pago), existen ciertas áreas que, por disposición legislativa expresa, se encuentra restringido siquiera el empleo de cualquier signo monetario extranjero como fijador de precio, siendo en consecuencia nulo el pacto que subvierta dichas determinaciones legislativas.
Así pues, encontramos que en el ordenamiento jurídico restricciones en el campo del arrendamiento, en la materia de préstamo hipotecario para viviendas (construcción), y las regulaciones sobre el capital extranjero y el tratamiento de los fondos en moneda extranjera contempladas en la ley de las Instituciones del Sector Bancario, concentrándonos en exclusiva en esta investigación, en la legislación atinente o de interés a la materia inmobiliaria, sin entrar en estudio profundo de las previsiones legislativas que estén fuera del marco regulatorio al sector inmobiliario.
Restricciones y prohibiciones expresas en materia del arrendamiento
Como es de conocimiento común, en Venezuela la materia de arrendamiento se encuentra desperdigada en leyes especiales, que según sea el objeto del contrato, es decir, la destinación del uso del inmueble arrendado, privará o no la aplicación de una Ley específica, quedando relegada las disposiciones del Código Civil como normas generales aplicables en cuanto no sea contrarias a las regulaciones específicas de las leyes especiales dictadas posteriormente.
Así pues, encontramos que en la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios de 1999 (vigente solamente para la materia de arrendamientos de oficinas e inmuebles industriales), en el artículo 17, parágrafo segundo, la norma si bien expresamente no prohíbe la fijación de precios en moneda extranjera, tampoco permite la libre interpretación de las clausulas convencionales, al dictaminar expresamente que, “…En los contratos de arrendamiento en los que las partes hayan pactado el pago del alquiler en moneda extranjera, se considerará al arrendatario liberado de su obligación principal cuando acredite el pago equivalente en moneda nacional…” previsión normativa similar a las contempladas en el ordenamiento mercantil referente a las letras de cambio suscritas en moneda extranjera, en donde el legislador, sin dejar que sea la voluntad de las partes la que prive en la forma de interpretación y ejecución de la convención, dictamina que dicho precio debe entenderse pactado en moneda de curso legal, que a los efectos prácticos del arrendamiento de oficinas e inmuebles industrias (único ámbito de aplicación de dicha Ley), quede supeditado a que el canon de arrendamiento sea pagado mensualmente al cambio corriente del lugar y fecha de pago, según las condiciones de plazo para ello en el contrato.
Por su parte, la Ley de Regulación del Arrendamiento Inmobiliario para el uso Comercial del 2014, sobrepasa las limitantes de una restricción y expresamente prohíbe y considera nulas los pactos en los que se fijen monedas distintas a las de curso legal como precio para el pago del canon de arrendamiento. Así pues, el artículo 41 de dicha Ley, expresamente explana la prohibición en los siguientes términos, “En los inmuebles regidos por este Decreto Ley queda taxativamente prohibido: (…) e) Establecer cánones de arrendamiento en moneda extranjera…”, por lo cual queda descartado del plano jurídico siquiera la fijación de precio en moneda extranjera como moneda en cuenta, señalando además la misma en su disposición transitoria que, “…Todos aquellos contratos celebrados en moneda extranjera antes de la entrada en vigencia de este Decreto Ley, automáticamente se entenderán pactados en moneda de curso legal venezolana, debiendo ajustarse sus estipulaciones económicas al presente Decreto Ley…”, ordenando en aquella oportunidad la regularización forzosa de los cánones en un término de 90 días siguientes a la entrada en vigencia de la Ley, so pena de sanciones administrativas equivalentes a dos mil unidades tributarias (2.000 U.T), que en el caso de la materia arrendaticia de locales comerciales, debía hacerse por intermedio del SUNDDE.
En cuanto a la Ley para la Regularización y Control de los Arrendamientos de Viviendas del 2011, al igual que la legislación anterior, expresamente prescribe en su artículo 54, toda posibilidad de fijar precios en moneda extranjera, al determinar, “…Los contratos de arrendamiento se celebrarán en moneda de curso legal nacional; los arrendadores que hagan caso omiso de lo dispuesto en el presente artículo serán objeto de sanción, conforme lo dispone la presente Ley…”, ordenando de forma similar al caso del arrendamiento de locales comerciales, una regularización de los cánones pactados en moneda extranjera antes de la entrada en vigencia de dicha Ley, la cual debía hacerse ante la Superintendencia Nacional de Arrendamiento de Vivienda.
Por último, encontramos en la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda, otra protección especial de carácter prohibitiva al pacto de fijación de precio de un contrato en moneda extranjera, entendiendo que el objeto y marco regulatorio de dicha Ley se circunscribe en exclusiva a establecer las normas aplicables al ámbito del crédito hipotecario destinado a la construcción, autoconstrucción, adquisición o reforma de vivienda, por lo cual, debe entenderse que dicho ámbito de acción, mal puede interpretarse extensivo a otro tipo de bienes destinados a fines distintos al uso habitacional, pues, el fin de la Ley precisamente recae en la protección social.
Así pues, dicha Ley en su artículo 23 determina que “…Los créditos hipotecarios, los contratos de ventas con financiamientos u operaciones de compraventa, destinados a la construcción, autoconstrucción, adquisición, ampliación o remodelación de vivienda, sólo se otorgarán en bolívares…”, entendiendo que la única moneda con poder liberatorio de las obligaciones asumidas con el préstamo hipotecario era el bolívar como moneda de curso legal, añadiendo además la referida regla que “…La contratación realizada en moneda extranjera es ilegal. En consecuencia, se proscriben los créditos hipotecarios para vivienda en moneda extranjera, y quienes hayan otorgado créditos en moneda extranjera deberán reponer a su estado original en bolívares al tipo de cambio de referencia vigente para la fecha del contrato…”, de lo cual se desprende con meridiana claridad no solo una restricción o prohibición que implique entender el pacto hecho en moneda de curso legal al cambio del precio en la tasa oficial al momento del pago, sino, que la consecuencia jurídica inmediata de tal fijación en la nulidad del contrato, debiéndose retrotraer o reponer el pacto, en bolívares, al cambio fijado por la tasa oficial, pues como la norma lo señala se trata de una proscripción, es decir, una penalización a todo pacto hecho bajo un precio en monedas distintas a la de curso legal.
Conclusiones.
El presente tema era necesario enfrentarlo basado en la regulación legal que rige en materia cambiaria, evidenciándose a lo largo del ensayo que luego de la derogatoria de la Ley de Ilícitos Cambiarios, mediante decreto constituyente del 2 de agosto de 2018, publicado en Gaceta Oficial Nro. 41.452, acto que puso fin a la penalización al hecho de recibir o pagar cantidades en monedas extranjeras, es decir, ya en Venezuela no vas preso por pagar en moneda extranjera, el Banco Central de Venezuela dictó nuevas reglas que adquieren carácter vinculante, publicándose en Gaceta Oficial N° 6.405 Extraordinario de fecha 7 de septiembre de 2018, el convenio cambiario Nro. 1 del 21 de agosto de 2018, dicho convenio se fundamenta en la necesidad de instituir una nueva política cambiaria “…que propicie la estabilidad, acompañe a las políticas públicas orientadas a lograr equidad, bienestar y seguridad jurídica a la sociedad, y genere confianza en la realización de las operaciones cambiarias, sobre la base de una regulación expresada en un único instrumento normativo…”, lo cual en principio devela la intención de instaurar un nuevo orden regulatorio en la economía, dirigido a normar las interrelaciones que se generen en las operaciones comerciales en donde estén implicadas el uso de monedas extranjeras, bien sea que esas sean el objeto primario de la operación, o que éstas sean usadas como moneda de fijación de precios –en cuenta o de pago- en una operación de venta de bienes o servicios, incluyéndose la venta de bienes inmuebles.
Sin dejar de lado que la liberación del uso de los instrumentos bancarios en moneda extranjera, entiéndase, cuentas a la vista o a términos, el artículo 32 del tan mencionado convenio prescribe que tales instrumentos bancarios podrán hacerse entre particulares transferencias, depósitos, emitir cheques de banco, emitirse instrumentos de pago de gastos, etc., lo cual implica en concreto la posibilidad real de circulación de la moneda extranjera en el sistema financiero nacional, por lo que, en principio, no existiría impedimento alguno para el cumplimiento de obligaciones pecuniarias pactadas para ser pagadas en efectivo en la divisa escogida convencionalmente por las partes, lo cual confirma que no existe impedimento alguno en el mercado interno, para cumplir todas aquellas obligaciones pecuniarias nacidas de contratos de intercambio de bienes y servicios, en especial, de ventas inmobiliarias.
Siendo el mencionado convenio ley aplicable en materia cambiaria, que facilitó al sistema bancario del país establecer y publicar las transacciones en moneda extranjera para persona natural o jurídica, con el solo hecho de manifestar su voluntad para ello, que en principio la receptividad por parte de los particulares y empresas era limitada, por una sola palabra “DESCONFIANZA”, actualmente cobra transcendencia el incremento de ciudadanos y empresarios de Venezuela que engrosan las listas de clientes en moneda extranjera, todo este avance incide positivamente en el mercado inmobiliario, pero a pesar de todo ese progreso aún hoy se encuentra resistencia por parte de los registros públicos inmobiliarios o subalternos de aceptar documentos de compraventa en moneda extranjera, sea como moneda en cuenta o moneda de pago, por el desfase de los registradores en la concepción de la realidad, es infundado esa negativa de no permitir compraventas reflejando el precio en divisa extranjera, cuando la única realidad es que se encuentra ampliamente amparado por la ley (leer ensayo), resulta forzoso concluir que las prohibiciones discrecionales del registrador son arbitrarias y carentes de fundamento legal.
Determinando expresamente que las únicas prohibiciones de Ley para realizar contrataciones en moneda extranjera, están contenidas en el ordenamiento jurídico en el campo del arrendamiento, en la materia de préstamo hipotecario para viviendas (construcción), y las regulaciones sobre el capital extranjero y el tratamiento de los fondos en moneda extranjera contempladas en la ley de las Instituciones del Sector Bancario.
Mireya Oliveros Sequera
Abogado con Postgrado en Dº Procesal Civil, Administrativo y Laboral. Lic. en Relaciones Industriales
Locutora Egresada de la UCV, Certificado No.58.485 / Life Coach Profesional y PNL
Corredor Certificado Nº 4.108 Cámara Inmobiliaria de Venezuela – Cámara Inmobiliaria Metropolitana
Fiscal del Tribunal Disciplinario e Instructora en Dº Laboral del Ilustre Colegio de Abogados del Estado Miranda
Directora de RE/MAX Premier
Directora del Escritorio Jurídico Oliveros Castrillo & Asociados
Instagram: @abgmireyaoliveros @remaxpremierve
